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江苏法德东恒律师事务所高级合伙人蓝天彬律师指出，根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于依法适用正当防卫制度的指导意见》，因琐事发生争执，双方均不能保持克制而引发打斗，对于有过错的一方先动手且手段明显过激，或者一方先动手，在对方努力避免冲突的情况下仍继续侵害的，还击一方的行为一般应当认定为防卫行为。

他介绍，构成正当防卫要符合以下条件：正当防卫的起因指不法侵害，通常指在外观上已达到犯罪程度的侵害行为；正当防卫的客体只能是不法侵害人，只有通过反击，造成不法侵害人一定的人身损害，才能达到制止不法侵害的目的；防卫时间方面，根据刑法规定，不仅应当针对不法侵害实施正当防卫，而且不法侵害还必须正在进行；防卫意思方面，分为公共防卫、自我防卫、救助防卫，其赋予正当防卫主观上的正当性，对区分正当防卫与斗殴等特殊形式的违法犯罪行为的界限有重要意义。

他认为开元78 k，如果是醉汉骂人且先动手，有过错，用手掐小超脖子，手段过激，小超有窒息感，人身受到不法侵害时进行还击，在醉汉倒地不起后未进一步实施行为，属于正当防卫，不负刑事责任。如果醉汉和小超互骂，醉汉先动手掐脖子，小超回击，醉汉倒地不起，小超仍继续动手，那么有可能构成防卫过当，应当负刑事责任，但应减轻或者免除处罚。